배우자의 부정행위

가. 의의 여기서 부정행위라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서, 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 할 것입니다.

나. 요건 (1) 외형적으로 혼인의 순결성에 반하는 사실이 있어야 합니다.
예컨대 이성과 같은 방에서 밤을 지낸 경우·처가 자녀를 출산할 때 남편이 그 자녀의 생부가 아닌 경우·또는 아내가 남편이외의 자로부터 성병을 감염 당한 경우·남편이 매춘부의 집을 방문한 경우 등

(2) 내심적으로는 그러한 부정한 행위를 할 당시 자유로운 의사에 의한 행위여야 합니다.
그러므로 심신상실의 상태하에서의 행위나 강간 등의 피해자에 대해서 부정행위를 인정해서는 안 됩니다. 그러나 자기의 과실, 즉 과음 등으로 인하여 무의식상태를 자초한 상황에서 저지른 행위는 부정행위가 됩니다.

(3) 혼인 후의 행위라야 부정한 행위가 됩니다.
혼인 전에는 혼인 후의 배우자에 대한 정조의무가 있을 수 없기 때문입니다. 혼인을 하면 "과거는 묻지 않겠다." 라는 의사가 포함된 것으로 볼 수 도 있겠습니다. 혼전관계를 이유로 하여 배우자를 학대하거나 폭행하면 안 됩니다. 그것은 형사상 범죄가 될 수 도 있고, 다른 재판상이혼사유에 해당되기 때문입니다.

다. 부정행위는 다른 일방이 사전에 동의하였거나 사후에 용서를 한 때에는 이혼을 청구하지 못합니다.

라. 부정행위는 이를 안 날로부터 6월이 경과하거나 그 사유가 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못합니다.

마. 대법원의 판결
고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 "부정한 행위"에 해당한다는 판례(대법원 1992. 11. 10. 선고, 92므68 판결)가 있습니다.

캬바레에 춤을 추러 갔다가 그 곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 피청구인의 집까지 동행한 사실만으로는 피청구인이 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위를 한 것으로 단정할 수 없다는 판례(대법원 1990. 7. 24. 선고, 89므1115 판결)도 있습니다.

배우자가 다른 일방을 악의로 유기한 때

악의란 단순히 어떤 사실을 알고 있다는 것보다는 좀 더 적극적인 의미로서 사회적으로 비난받을 만한 윤리적인 요소를 포함한 개념입니다.
또한 여기서 유기란 상대방을 내쫓거나 또는 두고 나가버리거나 그렇지 않으면 상대방으로 하여금 나가지 않을 수 없게 만든 다음 돌아오지 못하게 함으로써 계속해서 동거에 응하지 않는 경우 등을 포함하여, 정당한 이유 없이 동거, 부양, 협조의 의무를 포기하는 것입니다.
악의의 유기에 해당하느냐는 부부생활을 계속할 의사가 없다는 것이 확실하게 인정되느냐가 결정적인 기준이 됩니다.

배우자 또는 그 직계존속으로부터의 심히 부당한 대우를 받았을 때

부당한 대우란 신체 또는 정신에 대한 학대 또는 명예에 대한 모욕을 의미하고, 여기서 심히란 배우자의 일방이 동거생활의 계속에 대하여 고통을 느낄 정도를 말합니다.
반드시 물리력 (주먹질, 발길질, 흉기사용 등)의 행사만을 말하지 아니하고, 예를 들면 간통죄로 허위 고소한 경우, 정신병환자로 몰아 병원에 강제로 입원시키는 행위, 부당한 이유를 들어 이혼을 요구하면서 자살 소동을 벌인 경우도 여기에서 말하는 심히 부당한 대우를 받은 것으로 판례가 인정하고 있습니다.

자기의 직계존속에 대하여 배우자가 심히 부당한 대우를 한 경우

3의 경우와 유사합니다.

배우자가 3년 이상 생사가 불명한 경우

3년 이상의 생사불명인 것과 현재도 생사 불명일 것을 필요로 합니다. 또한 생사가 불명하게 된 사유가 누구의 책임인가는 묻지 않습니다.
그리고 이혼 판결이 확정된 후에 실종자가 살아서 다시 돌아오더라도 실종선고가 취소된 경우와는 달리 혼인은 당연히 부활하는 것이 아닙니다.

기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유

가. 판단기준 혼인을 계속하기 어려운 사유란 부부에 따라 다를 것입니다. 그러나 이혼이 인용되기 위해서는 혼인관계가 심각하게 파탄되어 다시는 혼인에 적합한 생활공동관계를 회복 할 수 없을 정도에 이른 객관적 사실이 있고, 이러한 경우에 혼인생활의 계속을 강요하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되어야 할 것입니다.

나. 구체적 사유 (1) 긍정한 경우

(가) 육체적 원인
- 부당한 피임, 성병의 감염, 이유 없는 성교거부·성적 불능 등을 들 수 있습니다.

(나) 윤리적·정신적 원인
- 불치의 정신병·부부간의 애정상실·성격 불일치·수년간 계속된 사실상의 별거·혼인전의 부정으로 인한 부부간의 갈등·어린아이에 대한 정신적이거나 육체적인 모욕 또는 가해·신앙의 차이 또는 광신·알콜중독 또는 마약 중독 등을 들 수 있습니다.

(다) 경제적 원인
- 남편의 방탕한 생활·가계를 돌보지 않는 아내의 난맥행위·낭비나 불성실 또는 지나친 사치등을 들 수 있습니다.

(2) 부정한 경우

사소한 불화나 감정의 대립·단순히 부부간에 한 때 이혼하기로 합의한 후 위자료까지 준 사실·임신 불능·무정자증으로 인한 생식 불능이고 성적기능이 다소 원활하지 못하다는 사정 등은 혼인을 계속 유지하기에 어려운 사유가 아닙니다.

다. 부정행위는 다른 일방이 사전에 동의하였거나 사후에 용서를 한 때에는 이혼을 청구하지 못합니다.

라. 부정행위는 이를 안 날로부터 6월이 경과하거나 그 사유가 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못합니다.

마. 대법원의 판결
고령이고 중풍으로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못하였다 하더라도 배우자 아닌 자와 동거한 행위는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 것으로서 "부정한 행위"에 해당한다는 판례(대법원 1992. 11. 10. 선고, 92므68 판결)가 있습니다.

캬바레에 춤을 추러 갔다가 그 곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고 그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 피청구인의 집까지 동행한 사실만으로는 피청구인이 민법 제840조 제1호 소정의 부정한 행위를 한 것으로 단정할 수 없다는 판례(대법원 1990. 7. 24. 선고, 89므1115 판결)도 있습니다.

의의

‘혼인관계가 파탄되어 회복될 가망이 없고 민법 제840조 6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때, 그 원인이 오로지(또는 주로) 이혼청구권자에게 있을 때 그 이혼청구를 받아들일 것인가' 이것이 이른바 유책배우자의 이혼청구권의 문제입니다. 이 점에 관하여 민법 제840조에는 규정이 없고 오로지 해석에 맡겨져 있습니다.

원칙 : 혼인파탄유책배우자의 청구는 배척

민법상 재판상 이혼은 혼인 파탄에 책임 없는 배우자가 책임 있는 배우자를 상대로 청구하는 것이 원칙입니다. 이러한 입법태도를 유책주의라 합니다. 이에 반해 누구에게 책임이 있는가를 불문하고 혼인 파탄 자체로 이혼 청구를 인정하는 입법태도를 파탄주의라 하는데 서구에 이러한 입법이 있습니다. 우리의 법원과 학설은 유책주의를 택하고 있기 때문에 유책배우자의 이혼청구권은 원칙적으로 받아들이지 않는 것입니다.

예를 들어 부인이 쇼핑중독과 낭비벽에 빠져 남편이 폭력을 휘두른 사실이 있을 경우 남편이 폭력을 휘두른 계기가 된 것은 부인이 쇼핑만하고 낭비만 하는 것에 대한 불만이었고 남편이 폭력행사에 대한 반성을 하고 있다면, 가정을 파탄 낸 책임이 쇼핑에 빠져 가정을 소홀히 한 아내에게 있을 경우 법원은 가정파탄의 책임이 있는 배우자(쇼핑에 빠져 가정을 소홀히 한 아내)의 이혼 청구를 받아들이지 않고 있습니다. 파탄 책임은 파탄의 주원인을 기초로 평가돼야 하며 파탄상태 이후에 일어난 일로 따지는 것이 아니기 때문입니다.

예외 : 혼인파탄의 유책배우자의 청구의 허용

대법원은 축출이혼을 방지하기 위해 유책배우자의 이혼청구를 받아들이지 않습니다. 축출이혼이란 흔히 배우자 일방이 타방을 쫓아내기 위해 일부러 이혼원인을 만든 후에 이혼소송을 제기하는 것을 말합니다. 그러나 이러한 폐해가 없는 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 받아들입니다. 판례의 입장을 분류해 보면 다음과 같습니다.

가. 상대방도 이혼의사가 있는 경우
혼인생활의 파탄에 대하여 오로지 또는 주로 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 이유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나 다만 그 상대방도 혼인생활을 할 의사 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적인 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자에게도 이혼청구권이 인정됩니다(대법원1996.6.25.선고94므741). 이혼 소송의 승소자가 반드시 위자료청구나 재산분할에서 유리한 것이 아니므로 상대방으로서도 이혼을 원하는 한 이혼판결이 불리한 것이 아닙니다.

나. 혼인관계가 쌍방의 책임 있는 사유로 파탄에 이른 경우
혼인관계가 부부쌍방의 책임 있는 사유로 파탄에 이르게 된 경우 이혼을 청구한 당사자의 책임이 상대방의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는 한 그 인용청구는 인용되어야 합니다(대법원1990.3.27.선고88므375). 예를 들어 갑남과 을녀가 각 각 타인과 사실혼 관계를 맺고 그 사이에 자녀를 출산하고 있다면 위 양인이 다시 부부로 돌아가는 것은 불가능하고 또 위 부부관계의 파탄은 청구인(갑남)과 피청구인(을녀) 모두에게 책임이 있는 것입니다.

법원은 민법 제840조 제6호 소정의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고 보았고 따라서 누가 먼저 사실혼관계를 맺었는가를 밝히지 않고 두 사람 모두가 이혼청구를 할 수 있습니다.

(혼인생활의 파탄을 초래하는 경위는 대체로 복잡 미묘하여 그 책임이 당사자 어느 한 쪽에만 있다고 확정 할 수 없는 경우가 많으므로 부부간의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다면 혼인청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 그 파탄의 원인이 조성된 경우가 아닌 이상 이혼청구는 허용된다는 것이 법원의 입장입니다.)

※참고로 재판상이혼 청구를 하시기 위하여 사무실에 방문하실 때에는 기본증명서, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 주민등록 등본, 재산분할이나 위자료 등을 청구하기 위한 자료로서의 등기부등본, 전세계약서 등, 그 외에 각서, 상해진단서, 녹음(녹취서)등 그 외에 참고가 될 서류가 있다면 가지고 오시면 됩니다.

소장제출

가. 소장작성 변호사나 법무사에게 소장 작성을 의뢰하거나 서식을 다운받아 직접 작성하시면 됩니다.

나. 관할 다음을 참조하시어 관할 가정법원에 소장을 제출하시면 됩니다.

(1) 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원
(2) 부부가 최후의 공통의 주소지를 가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 일방의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원
(3) 제1호 및 제2호에 해당되지 아니하는 경우로서 부부의 일방이 타방을 상대로 하는 때에는 상대방의 보통재판적 소재지, 부부의 쌍방을 상대로 하는 때에는 부부중 일방의 보통재판적소재지의 가정법원
(4) 부부의 일방이 사망한 경우에는 생존한 타방의 보통재판적 소재지의 가정법원
(5) 부부 쌍방이 사망한 경우에는 부부 중 일방의 최후 주소지의 가정법원

가사조사

가사소송법은 재판상 이혼을 심리함에 있어 법원이 직권으로 모든 사실을 조사하고 필요한 증거조사도 하도록 하였는바 신분관계에서 비롯된 분쟁은 당사자의 가족관계 성장과정 정신상태 기타 심리적 요인에서 비롯되는 경우가 많기 때문에 사건의 해결을 위해서는 이러한 사실을 모두 조사 할 필요가 있습니다.

조정성립 ▶ 절차종료

조정 불성립

기일절차 (변론기일)

1회 변론기일에는 원·피고는 법정에 출석하여 원고는 소장을 진술하고 피고는 답변서를 진술해야합니다. 2회 변론기일부터 판결이 선고될 때까지는 본격적으로 원·피고간에 주장 및 입증을 하게 됩니다. 원고는 소장에서 주장한 사실이 진실임을 입증하여야 하고 피고는 원고의 주장이 사실과 다르다는 것을 입증하여야합니다. 변론기일이 끝나면 판사는 판결을 내리게 되는 것이고 이에 이의가 있으면 항소, 상고의 순으로 가는 것이지요.

판결선고 ▶ 항소 ▶ 상고 ▶ 절차종료

판결확정

가. 원고승소판결 (이혼한다는 판결) 확정과 동시에 이혼의 효력이 발생합니다. 이혼심판이 확정되면 심리 종결일에 혼인관계가 해소됩니다.

나. 원고패소판결 이혼이 이루어지지 않습니다. 원고는 다시 같은 사정을 들어 이혼소송을 제기하지 못합니다.

조정 불성립

가. 신고장소 이혼신고는 남편 및 처의 주민등록지 또는 신고인의 주소지나 현주지 시(구)·읍·면의 사무소에 하여야 합니다.

나. 신고기간 재판상 이혼신고는 재판확정일로부터 1월 이내에 하여야 합니다. 만일, 1월이 경과되어 신고하는 경우에는 소정의 과태료를 부담해야 합니다.

다. 필요서류 조정이 성립된 경우에는 조정조서와 송달증명서를 첨부하여야 합니다. 재판상 이혼의 경우에는 이혼신고서와 판결문의 등본 및 확정증명서를 첨부하여야 합니다.